IRPH ¿Abusivo?

Para muchos de los consumidores y usuarios que tengan contratada alguna hipoteca no les dirán nada las cuatro letras que componen la abreviatura I.R.P.H. y para otros esas cuatro letras les están suponiendo una losa cada final de mes.

Antes de entrar en materia jurídica voy a definir el concepto I.R.P.H., o mejor dicho los índices I.R.P.H., son unos índices de referencia (como lo es el EURIBOR) que se utilizan en algunos préstamos hipotecarios. Las siglas I.R.P.H. significan Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Lo más significativo y lo más perjudicial de estos índices para los usuarios y consumidores es que están totalmente faltos de transparencia en sus cálculos, y que además son manipulables por las propias cajas o bancos. Los I.R.P.H. aumentaron mucho la diferencia con el índice más común, EURIBOR, consiguiendo que los usuarios que tienen contratado algún tipo de I.R.P.H. paguen al mes alrededor de 300.-€ más que los que tienen como índice el EURIBOR.

Los Tribunales y los Juzgados han comenzado a reconocer que el I.R.P.H. es una cláusula abusiva, y en consecuencia están dictando sentencias de nulidad que condenan a las entidades bancarias a devolver con retroactividad las cantidades indebidamente cobradas.

Hay que señalar que hay tres tipos de I.R.P.H.:

• IRPH-Cajas: fue anulado por una orden de transparencia en el 2013 y actualmente no se aplica, en consecuencia a muchos de los usuarios con hipotecas que tenían este índice contratado, el interés les ha quedado congelado por enzima del 3%.

• IRPH-Bancos: fue anulado por una orden de transparencia en el 2013 y actualmente no se aplica corriendo la misma suerte que el anterior.

• IRPH-Entidades: todavía vigente, además fue establecido en muchos casos como sustitutivo para los contratos referidos a IRPH Cajas o IRPH Bancos y que no tuvieran sustitutivo previsto.

Tras la breve explicación introductoria vamos a entrar a analizar de donde procede la idea de catalogar los I.R.P.H. como abusivos, y para ello vamos a basarnos en cuatro fundamentos:

1. Derechos del Consumidor:

El Tribunal de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/2013, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a las entidades bancarias, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por la entidad bancaria sin poder influir en el contenido de estas.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, nos dice en su artículo 6.1 que, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, que:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Así mismo, se considera cláusula abusiva según lo dispuesto en el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe que causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Para la ponderación de la abusividad de la estipulación, a su vez habrá de tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio objeto de contrato. En este sentido, ha de tenerse presente que los servicios bancarios y financieros son calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre.

Conforme a lo establecido en el artículo 6.º punto 3 del Código Civil en relación con el artículo 10 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, serán nulos los contratos que contravengan la equidad contractual así como aquellas cláusulas que difieren en los requisitos que se contienen en dicha ley.

El contrato de préstamo hipotecario de vivienda es un contrato bancario, oneroso y conmutativo, perteneciente a la categoría de la contratación en masa al ser redactado con base a las condiciones generales de la contratación predispuestas por la entidad de crédito prestamista, caracterizado por la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble (la hipoteca) en aseguramiento del mismo, de tal suerte que permite el reconocimiento al acreedor de un derecho de realización de valor sobre un bien perteneciente al deudor o a un tercero (ius distrahendi).

2. Condiciones generales de la contratación.

Son cláusulas que se contienen en los contratos en masa que las grandes empresas y suministradores de bienes y servicios ponen a la firma, y que al consumidor o usuario solo le queda una opción: firmar o no firmar el correspondiente contrato. Es decir, adherirse o no a las condiciones que se redactan en masa para una generalidad de consumidores. Establece el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que:

“ 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, se nos dice que la cláusula podrá haber sido pre-redactada por el empresario o por un tercero, siendo esta cuestión irrelevante y siendo lo fundamental que el bien sobre el que versa el contrato únicamente pueda obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el contrato de la cláusula abusiva.

Es un hecho notorio que en el sector financiero la oferta y el precio a satisfacer por el producto están predeterminados y quien pretenda obtener el servicio o producto debe someterse a las condiciones impuestas por la entidad financiera.

¿Qué debe entenderse por DESEQUILIBRIO EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES derivados del contrato? La STJUE de 14 de marzo de 2013, nos dice que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe:

“… para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido […], y en el apartado 69 que “[en] lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

3. Falta de transparencia.

Los anteriores apartados hay que ponerlos en relación con la FALTA DE TRANSPARENCIA por incumplimiento de las previsiones legales al momento de la firma de le escritura pública que contiene el préstamo hipotecario. La ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 en relación con el control de transparencia dice:

“… el artículo 80.1 TRLCU dispone que “[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa […]-; b) Accesibilidad y legalidad, de formas que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio” , cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica de mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

En la misma Sentencia del Tribunal Supremo establece los siguientes parámetros, que en ningún momento han sido respetados por la entidad:

“a) Falta de información suficientemente clara de que se trata un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como contraprestación de la misma.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.”

Así como afirma el IC 2000:

“[e]l principio de trasparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de la causa”.

Viene a traer a colación la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Cádiz de 10 de junio de 2016 cuyo tenor literal es:

“En definitiva, la negociación se desarrolló sin que la entidad bancaria haya conseguido haber acreditado superar el control de transparencia en el uso de condiciones generales de la contratación referidas a elementos esenciales en la negociación. Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la parte demandante, transcurrido el primer tramo fijo, el préstamo a interés variable se referenciaba a un tipo que de forma aparente resultaba menos oneroso al tiempo que de forma inadvertida podía, y así ha sido, convertirse en un préstamo a interés variable de mayor onerosidad que la buscada, con la consiguiente declaración de nulidad de la misma. La nulidad de la cláusula que fija como índice de referencia el IRPH tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para bancos se ve afectada de nulidad extunc, esto es, conlleva la aplicación del índice principal “Euribor” desde el inicio de la operación, con devolución de las aportaciones en exceso previstas en el fundamento jurídico tercero de la presente al cual nos remitimos.”

4. Carácter influenciable del I.R.P.H.

Como establece el artículo 1.256 del Código Civil, el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes, y el IRPH es manipulable ya que son las entidades bancarias quienes facilitan los datos al Banco de España para la elaboración del mismo.

El carácter manipulable del I.R.P.H. es ya un hecho evidente, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Huelva de 12 de abril de 2016 expresa:

“Cabe afirmar que se elabora a partir de los datos que mensualmente le remiten las entidades de crédito, todas y cada una. Una vez que el Banco de España recibe los datos remitidos por las entidades de crédito, sin realizar ningún tipo de ponderación, sin utilizar ningún tipo de coeficiente corrector que evite la distorsión que suponen aquellos datos que se desvían exageradamente de la tónica general, elabora directamente esa media simple que determina la cuantía del lRPH, de manera que resulta una realidad incontestable que se trata de un tipo de interés obtenido necesaria y exclusivamente a partir de los datos resultantes y de la participación y comportamiento de las propias entidades de crédito en el mercado hipotecario financiero español, esto es, de una de las partes del contrato, que con su comportamiento contribuye a la determinación de un índice de referencia que, posteriormente, aplicará en los contratos que ella misma ha suscrito con sus clientes.

De esta manera, las entidades financieras, influían en el valor absoluto del tipo de interés IRPH de ese mes, valor que en las correspondientes revisiones se imponía a la totalidad de los clientes que tenían su préstamo referenciado al citado índice.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Juzgado Mercantil Nº10 de Barcelona de 20 de abril de 2016:

“En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demandada influye en el importe del índice que se utiliza. Además ante la progresiva disminución del número de cajas, esa influencia ha ido creciendo. Queda comprometido, por tanto, lo dispuesto en el art. 1256 CCv que dispone “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al árbitro de uno de los contrates”. Por eso algún fundamento tiene el reproche que se hace en la demanda. (…) El dato tiene relevancia porque no hay constancia en la escritura de constitución del préstamo de que advierta de algo semejante, o que se explique, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH, disciplinarias en normas de rango reglamentario y por lo tanto de muy complicado conocimiento, y no afectadas por la previsión del art 6.1 CCv. Al margen de que el índice se publique por el Banco de España, conocer esa circunstancia; es decir, la posibilidad de que una decisión comercial del prestamista pueda influir directamente, y en medida relevante dado el escaso número de cajas, en el importe del índice de referencia, podría haber pesado en la decisión de los contratantes de elegir uno de los siete tipos oficiales que existían al tiempo de constituirte el préstamo con garantía hipotecaria.”

Por lo tanto los bancos y las cajas han tenido a su merced el I.R.P.H. que se ha comportado como una cláusula suelo elástica donde la entidades lo iban modificando para sus propios interés, así lo ha recogido el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Victoria en Sentencia de 15 de junio de 2015

Por estos fundamentos jurídicos cabe calificar los I.R.P.H. como abusivos, como así lo están declarando los Juzgados de los distintos partidos judiciales de nuestro país tras el gran número de consumidores que están haciendo valer sus derechos.

Miguel Ángel Jaldo Soto

Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Granada.