IRPH, nuevas sentencias declarando su nulidad. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.

Son muchas las Sentencias que en nuestro país en los últimos meses están fallando declarando la nulidad de la cláusula que contiene el IRPH, dejando alguna de ellas el interés de la hipoteca a cero.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Vitoria-Gasteiz de 30/09/2016, Sentencia del Juzgado Primera Instancia Nº1 de Llíria de 12/09/2016 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº7 de Barcelona de 11/10/2016, esta son algunas de las sentencias más recientas donde se declara la nulidad del IRPH.

Estas sentencias se basan en los mismos pilares, donde vamos a extraer los siguientes fundamentos Jurídicos:

-Condiciones generales de la contratación.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual "a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente "consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando

bienes y servicios como destinatario final, sin incorporar/os, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013, en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:

"a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes-aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negocia/es que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse."

-Control de Transparencia.

Para el consumidor existe un doble nivel de transparencia. El primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y Art. 7 LCGC "o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [. .. ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [. ..]". Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.

Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como "tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro", en el BOE, sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal". Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [... l. aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [. .. ]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):

"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individua/mente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato."

Por lo que llegamos al punto clave, si no se ha llevado a cabo este doble control de transparencia, ¿Qué consecuencia tiene la nulidad del índice IRPH?. Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LCGC se establece que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato, por ende, sólo procede la nulidad de la cláusula que merezca tal sanción, y conforme a lo previsto en el artículo 1303 del CC, se obliga a la restitución recíproca de las prestaciones.